Processo Amministrativo

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nota a sentenza n. 2643 del 29.03.2021 del Consiglio di Stato

Abstract 

E’ stata pubblicata il 29 marzo 2021 la sentenza n. 02643/2021 (Reg. prov. Coll.) n. 02997-2018 (Reg. Ric.) del Consiglio di Stato che ha accolto il ricorso in appello proposto dal Consiglio Nazionale del Notariato con cui si chiedeva la riforma della sentenza del TAR Lazio n. 10004/2017.

In primo grado le corti amministrative  avevano rigettato l’istanza del CNN di annullamento del DM 17 febbraio 2016 (e dei provvedimenti attuativi collegati) riguardante la possibilità di costituire una startup innovativa anche in assenza di atto pubblico.

La sentenza di appello conferma invece l’importanza dell’atto pubblico in sede di costituzione della s.r.l.. 

1. Premessa
2. la specie in esame 
3. la sentenza n. 2643 del 29.03.2021 del Consiglio di Stato
4. La funzione del notaio
5. Considerazioni conclusive

1. Premessa 

E’ stata pubblicata il 29 marzo 2021 la sentenza n. 02643/2021 (Reg. prov. Coll.) n. 02997-2018 (Reg. Ric.) del Consiglio di Stato che ha accolto il ricorso in appello proposto dal Consiglio Nazionale del Notariato con cui si chiedeva la riforma della sentenza del TAR Lazio n. 10004/2017 che aveva rigettato l’istanza del CNN di annullamento del DM 17 febbraio 2016 (e dei provvedimenti attuativi collegati) riguardante la possibilità di costituire una startup innovativa anche in assenza di atto pubblico.

La sentenza conferma l’importanza dell’atto pubblico in sede di costituzione della s.r.l..

2. La specie in esame

Prima di esaminare le specifiche censure giova ricordare la specie in esame nonche' il quadro normativo entro il quale si colloca la controversia. 

L’art. 25 del d. l. 18 ottobre 2012 n. 179 (conv. con modif. dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221) ha introdotto nell’ordinamento la società “start-up innovativa”, consistente in una speciale società di capitali in possesso dei requisiti ivi elencati. 

I commi 8 ss. disciplinano l’istituzione da parte delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura di una “apposita sezione speciale del registro delle imprese” ex art. 2188 c.c., a cui la start-up innovativa dev’essere iscritta, dettando al contempo le modalità di iscrizione. 

In particolare, il comma 9 sancisce che “la sussistenza dei requisiti per l’identificazione della start-up innovativa (…) è attestata mediante apposita autocertificazione prodotta dal legale rappresentante e depositata presso l’ufficio del registro delle imprese”, il comma 12 indica le modalità di iscrizione “automatica” alla sezione speciale (“a seguito della compilazione e presentazione della domanda in formato elettronico” contenente le informazioni previste), i commi 14 e 15 stabiliscono le modalità di aggiornamento dei dati e il comma 16 prevede, infine, che la start-up innovativa è cancellata “d’ufficio dalla sezione speciale del registro delle imprese di cui al presente articolo, permanendo l’iscrizione alla sezione ordinaria del registro delle imprese”, entro 60 giorni dalla perdita dei requisiti di cui al comma  2. 

Il D.L.  24 gennaio 2015 n. 3 ha delineato all’art. 4 la disciplina delle “piccole e medie imprese innovative” (PMI innovative, come definite dalla raccomandazione 2003/361/CE). 

La legge di conversione 24 marzo 2015, n. 33, ha aggiunto all’art. 4 il comma  10-bis, che così recita: “Al solo fine di favorire l’avvio di attività imprenditoriale e con l’obiettivo di garantire una più uniforme applicazione delle disposizioni in materia di start-up innovative (…), l’atto costitutivo e le successive modificazioni di start-up innovative sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dall’articolo 24 del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. 

L’atto costitutivo e le successive modificazioni sono redatti secondo un modello uniforme adottato con decreto del Ministro dello sviluppo economico e sono trasmessi al competente ufficio del registro delle imprese di cui all’articolo 8 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, e successive modificazioni”. 

In attuazione di questa disposizione è stato adottato il DM 17.2.2016, recante “modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata startup innovative”, il quale ha previsto: 

• che in deroga all’art. 2463 c.c. i contratti di s.r.l. per la costituzione di start-up innovative “sono redatti in forma elettronica e firmati digitalmente a norma…, in totale conformità allo standard allegato sotto la lettera A al presente decreto, redatto sulle base delle specifiche tecniche del modello, di cui all’art. 2, comma 1” (art. 1, co. 1); 

• che l’atto costitutivo e lo statuto “sono redatti in modalità esclusivamente informatica…” (art. 1, comma  2), non essendo “richiesta alcuna autentica di sottoscrizione” (comma 5); 

• che detto “documento informatico”, una volta “formato”, è presentato all’ufficio del registro delle imprese, “redatto sulla base delle specifiche tecniche del formato elettronico elaborabile del modello, contenente le relative istruzioni per l’iscrizione, emanate dal Ministero dello sviluppo economico, e pubblicate sul sito internet del Ministero medesimo” (art. 2, co. 1); 

• che l’ufficio del registro, effettuate le verifiche ivi indicate (art. 2, co. 2), dispone l’“iscrizione provvisoria” della società nella sezione ordinaria del registro, con apposita annotazione, e, su istanza dell’interessata, l’iscrizione nella sezione speciale ex art. 25 d. l. n. 179/2012 (conseguibile soltanto dopo l’iscrizione provvisoria; artt. 2 e 3); 

• che in caso di cancellazione dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti, la società “mantiene l’iscrizione in sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto, fino ad eventuale modifica statutaria” (secondo le regole ordinarie di cui all’art. 2480 c.c.; art. 4). 

Al fine di dare attuazione all’art. 2, primo comma succitato,  il Ministero dello sviluppo economico ha poi adottato il decreto direttoriale 1.7.2016, recante le “specifiche tecniche per la struttura di modello informatico e di statuto delle società a responsabilità limitata start-up innovative”. 

Con il DM 28.10.2016 è stato poi approvato il “modello per le modifiche delle start-up innovative, ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese”, sempre ai sensi dell’art. 4, co. 10-bis, cit. 

Da ultimo, è intervenuto l’art. 1, co. 65, l. 11 dicembre 2016, n. 232 (in vigore dall’1.1.2017), che ha modificato l’art. 4, co. 10-bis, cit. aggiungendo – a quello all’art. 24 (“firma digitale”) – il riferimento all’art. 25 cad (“firma autenticata”). 

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter, con sentenza n. 10004/2017, accoglieva il ricorso e il primo ricorso per motivi aggiunti nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annullava gli artt. 4, co. 1, d.m. 17.2.2016 e 5, co. 3, d.d. 1.7.2016 nonché la circ. n. 3691 dell’1.7.2016 in partis quibus;

Respingeva, per il resto, il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti;

In merito al primo grado di giudizio il TAR Lazio, sui due profili “principali”, nel rigettare il ricorso del C.N.N., era pervenuto alla conclusione che:

a) il D.M. non aveva travalicato la norma primaria (l’art. 4, co. 10-bis del D.L. 3/2015), disciplinando la costituzione “semplificata” delle startup innovative come mera opzione alternativa, ossia senza “eliminare” la via “ordinaria” dell’atto pubblico;

b) i poteri spettanti al Registro delle imprese fossero idonei ad assicurare il controllo sostanziale – e non solo “formale” – in sede di costituzione della società, ritenendo sufficiente la copertura normativa di cui al D.P.R. 581/1995 che demanda all’Ufficio, prima dell’iscrizione, l’accertamento delle necessarie condizioni di legittimità e regolarità.

Quanto agli altri profili, il TAR aveva annullato parzialmente il D.M. nella parte in cui consentiva il passaggio “automatico” alla sezione ordinaria per le società costituite ex art. 24 C.A.D. e, invece, ritenuto inammissibili le ulteriori censure del Notariato.

Avverso l'epigrafata sentenza si notificava atto di appello.

Con il primo motivo di appello si deduceva "l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione della riserva di legge posta dall'art. 4, co. 10-bis del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, come convertito, con modificazioni, dalla l. 24 marzo 2015, n. 33 per incompatibilità del procedimento di iscrizione dell'atto costitutivo e delle successive modificazioni delle startup innovative con il rilevante quadro normativo delineato dalle fonti di legislazione primaria”. 

In particolare, si  censurava il rigetto del primo motivo di ricorso da parte del T.A.R., secondo cui deve essere “escluso che il d.m. abbia voluto eliminare la possibilità di redazione “per atto pubblico” dell’atto costitutivo (e delle successive modificazioni) di startup innovative, come si desume in modo inequivoco dello stesso art. 4, co. 10-bis, d.l. n. 3/2015, avendo invece inteso disciplinare le modalità di perfezionamento di tale atto (scrittura privata digitale ex art. 24 cad)”. 

Infatti, secondo parte appellante, il Ministero, dando seguito all’art. 4, co. 10-bis del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, come convertito, con modificazioni, dalla l. 24 marzo 2015, n. 33, avrebbe innovato arbitrariamente le previsioni della norma primaria stabilendo, all’art. 1, co. 2 del DM che “l'atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica e portano l'impronta digitale di ciascuno dei sottoscrittori apposta a norma dell'art. 24 del C.A.D.” 

In secondo luogo, l’appellante censurava la scelta del Ministero di dare attuazione alla disciplina, elaborata a livello legislativo, per mezzo di atti atipici, privi dei requisiti minimi necessari perché possano essere considerati fonti di rango secondario, mancando qualsiasi riferimento alle norme della l. 23 agosto 1988, n. 400. 

In data 29.03.2021 veniva emessa la sentenza  n. 2643 che accoglieva il ricorso di parte appellante.

3. La sentenza n. 2643 del Consiglio di Stato

La sentenza conferma l’importanza dell’atto pubblico in sede di costituzione della s.r.l. con le seguenti argomentazioni del Consiglio di Stato:

• “in base all’art. 11 della Direttiva 2009/101/CE “in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico” (è di analogo tenore l’art. 10 della successiva Direttiva 2017/1132/UE)”;

• nel nostro ordinamento tale controllo preventivo non è affidato al Registro delle Imprese dal momento che al conservatore del Registro Imprese è “consentito un controllo meramente formale” e “comunque e sempre limitato a quei vizi dell’atto che devono essere estrinseci all’atto stesso, rilevabili immediatamente, senza che si rendano a tal fine necessari accertamenti, che esulerebbero dai poteri di controllo del conservatore”;

• si conferma quanto già statuito dal TAR Lazio con la sentenza n. 10004/2017 (sentenza qui impugnata sugli altri capi) ossia che, “in assenza di un’idonea copertura legislativa al riguardo”, l’iscrizione alla sezione ordinaria di una startup cancellata dalla sezione speciale possa “permanere” nella sezione ordinaria del Registro Imprese solo se la società possieda i requisiti di forma e di sostanza di una comune s.r.l. (al fine di evitare un facile aggiramento della normativa sulla costituzione delle s.r.l.).

La sentenza conferma quindi la centralità del controllo del notaio sulla costituzione di s.r.l. e costituirà un ulteriore punto di riferimento nella adozione della Direttiva 2019/1115.

4. La funzione del notaio

La sentenza pubblicata il 29 marzo 2021, n. 2643, con la quale il Consiglio di Stato ha annullato il D.M. 17 febbraio 2016 sulla costituzione delle start up innovative on line senza formalità né autentica, ha indotto alla facile affermazione che la più alta Magistratura amministrativa italiana ha “rimesso al centro i notai” in questo settore, affermazione certamente esatta nella sostanza, ma che merita qualche ulteriore considerazione.

La posizione “centrale” del notaio nella disciplina delle società non è infatti l’obbiettivo del legislatore, ma semplicemente lo strumento per la pratica attuazione del principio, ormai consolidato in quasi tutti i moderni ordinamenti, della necessità di un rigoroso ed efficace controllo preventivo di legalità dello Stato sulla nascita e la vita delle società di capitali e, a determinati effetti, di quelle di persone. 

In alcuni Stati il controllo è di tipo amministrativo/giudiziario, ma nella stragrande maggioranza dei Paesi europei ed extra-europei nei quali esiste il Notariato di tipo latino (sono ben 89 nei cinque continenti, riuniti nell’Unione Internazionale del Notariato), il controllo è rimesso al notaio in sede di stipula dell’atto pubblico, in linea con quanto stabilito a livello europeo già nel lontano 1968 con la Direttiva CEE 15/68 e confermato nelle successive Direttive 2009/101/CE e 2017/1132/UE (cfr. Giancarlo Laurini, Il Consiglio di Stato ristabilisce la legalità nella disciplina delle start-up, Il quotidiano giuridico, 02 aprile 2021).

Il senso profondo della lucida e puntuale decisione del Consiglio di Stato non è, quindi, un richiamo (pur sempre utile…) al ruolo importante del notaio anche nel tempo della “rivoluzione tecnologica”, ma nell’aver posto precisi paletti alla tendenza del Potere esecutivo ad esercitare l’azione di governo invadendo la sfera di competenza del Potere legislativo, ignorando il principio del rispetto della gerarchia delle fonti, modificando con i ricorrenti Decreti Ministeriali e Direttoriali…, provvedimenti aventi invece forma e forza di legge che, se sono attuativi di Convenzioni Internazionali o, come nel nostro caso, di Direttive comunitarie, a maggior ragione non tollerano invasioni di campo.

"Il Consiglio di Stato lo ha fatto usando non il bisturi, ma la scure, annullando il D.M. del 17 febbraio 2016..." che, dettando le “modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start up innovative”, ha violato platealmente innanzitutto il principio contenuto nell’art. 11 della già richiamata Direttiva 2009/101/CE, che impone che la costituzione delle srl nei Paesi membri avvenga sempre sotto il controllo statuale. 

Controllo che in Italia non può essere esercitato che attraverso l’atto pubblico notarile, ai sensi dell’articolo 2463 del codice civile, dopo che la soppressione del controllo del Tribunale, voluta nel novembre 2000 dall’allora Ministro della Funzione pubblica Bassanini (nella Relazione al ddl testualmente si legge: “Le esigenze di certezza e di tutela dei terzi sono soddisfatte dall’atto pubblico redatto dal notaio, nonché dalla verifica da parte dello stesso dell’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per le delibere di assemblea che comportano modifiche dell’atto costitutivo”) e confermata nella riforma delle società del 2013, ha lasciato il notaio come unico presidio della legalità, sia nella loro fase genetica, che in quella funzionale.

Una violazione neanche giustificata dalla tanto invocata semplificazione, in quanto è già pronta la Piattaforma presentata al Senato l’8 giugno 2020 dal Consiglio Nazionale del Notariato, nel corso dell’Audizione per la discussione della legge di Recepimento della Direttiva 2019/1151 in tema di società on line, che potrà essere utilizzata anche per le start up innovative, costituendole “in un solo giorno…”, come già oggi peraltro avviene grazie all’informatizzazione degli studi notarili e dei Registri delle imprese. 

Trattasi di piattaforma condivisa a livello europeo, grazie alla collaborazione con i notariati più importanti nell’ambito del Consiglio dei Notariati dell’Unione Europea, mirata a pervenire ad una omogeneità di comportamenti dei notariati membri, in questo e in altri settori.

Ma il D.M. impugnato ha anche violato l’art. 11, comma 6 del DPR 581/1995, attribuendo al Conservatore del Registro delle imprese un controllo che va ben oltre quello “meramente formale” previsto dallo stesso articolo, assicurando al notaio quello di legalità. 

Ed è arrivato addirittura a prevedere che qualora la start up perda i requisiti previsti dalla legge, è cancellata automaticamente dalla Sezione speciale, pur permanendone comunque “l’iscrizione alla sezione ordinaria del registro delle imprese”, anche se costituita senza atto pubblico! 

Riprendendo le parole del Consiglio di Stato: il D.M. ha “illegittimamente ampliato l’ambito dei controlli dell’Ufficio del Registro dell’imprese, senza un’adeguata copertura legislativa che autorizzasse tale innovazione ( …); di conseguenza, alla luce della natura del controllo effettuato dall’Ufficio del Registro nel nostro ordinamento (…)” e ciò con “il concreto rischio di porsi in contrasto con la Direttiva” UE 2017/1132 e 2009/11/CE secondo cui  è possibile non prevedere la forma dell’atto pubblico solo laddove sia  previsto un controllo (sostanziale) preventivo, amministrativo o giudiziario. 

Controllo, quest’ultimo, non ritenuto dal Consiglio di Stato riconducibile ai poteri che, ad oggi, la disciplina primaria (L. n. 580/93 e D.P.R. n. 581/95) attribuisce agli Uffici del registro.

Così palesemente eludendo il più volte richiamato principio dell’obbligatorietà dell’atto pubblico in sede di costituzione; elusione rilevata anche dal Tar nella sentenza di primo grado del 2 ottobre 2017 n° 10004, per tutto il resto riformata dal Consiglio di Stato.

D’altra parte, già nel gennaio 2012 il Governo, dopo aver approvato nel D.L. 1/2012 la s.r.l. “semplificata” senza intervento del Notaio, resosi conto che “la legalità non è un fattore di rallentamento, ma al contrario è fattore di sviluppo…” - per usare le parole del Procuratore Generale antimafia Cafiero de Raho – fece macchina indietro in Parlamento nella legge di conversione, reintroducendo l’obbligo della forma pubblica dell’atto costitutivo.

Una sentenza esemplare per chiarezza di argomentazioni e affermazioni di principi (cfr. Giancarlo Laurini, op. cit.).

5. Considerazioni conclusive

Condivisibile o meno che sia tale valutazione del Giudice (tema sul quale è inutile interrogarsi, atteso che la sentenza è inappellabile, provenendo dal Consiglio di Stato, giudice di ultima istanza nel sistema della giustizia amministrativa), ciò significa che il percorso per “rimettere in carreggiata” la costituzione delle startup innovative secondo il sistema semplificato ex art. 10, co. 4-bis D.L. 3/2015 impone l’intervento del Legislatore che dovrebbe, secondo le puntuali indicazioni del Consiglio di Stato, intervenire espressamente e direttamente sulle attribuzioni degli Uffici del registro, conferendo ai medesimi poteri di controllo sostanziali e non meramente “esteriori” o formali (soddisfacendo a tal riguardo il requisito del “controllo” amministrativo o giudiziale richiesto dalle Direttive UE).

In assenza di un siffatto intervento  da effettuarsi sulla normativa primaria, qualunque correttivo sulla disciplina regolamentare - normativa secondaria - apparirebbe come operazione potenzialmente inutile, se non addirittura illegittima per palese contrasto con la decisione del Consiglio di Stato.

Giova al riguardo osservare che, occorre anche considerare, nella prospettiva di tale futuro intervento legislativo, che la Direttiva 2019/1151 UE, che dovrà essere recepita entro quest’anno – disciplinante “l’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario” – prevede che qualora siano utilizzati  modelli per la costituzione on-line di società “l’obbligo di disporre degli atti costitutivi della società redatti e certificati in forma di atti pubblici qualora non sia previsto un controllo preventivo amministrativo o giudiziario, come previsto all’articolo 10, si considera soddisfatto”.

Aprile 2021

Studio Tributario Maruccio